L’article 17 de la loi n° 2007-1233 du 21 août 2007, dite loi « TEPA », a renforcé la particularité juridique de la rémunération des dirigeants des sociétés anonymes, initiée par la loi Breton du 26 juillet 2005, pour le cas où les titres seraient admis aux négociations sur un marché réglementé.
Cet article de loi a été codifiée à l’alinéa 2 de l’article L. 225-42-1 du Code de commerce: « Sont interdits les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n’est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d’administration ou exerce la direction générale ou la direction déléguée… »
Ce dispositif vient compléter l’alinéa 1er du même article qui dispose que « Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les engagements pris au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, par la société elle-même…et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumis aux dispositions des articles L.225-38 et L. 225-40 à L. 225-42 (régime des conventions réglementées) ».
La question se pose de savoir si les levées d’options effectuées dans le cadre d’un plan de stock-option classique, durant l’exercice social, dont certains des bénéficiaires sont des dirigeants de la société ayant mis en place le plan de stock option, entrent dans le champ des rémunérations telles que décrite à l’alinéa 2 de l’article L. 225-42-1 du Code de commerce susvisé?
Si tel était le cas, ce plan devra être mis en conformité au plus tard dix-huit mois après la publication de cette loi afin de créer un lien, rendu obligatoire, entre la levée des options et l’évaluation des performances de son bénéficiaire (PDG, DG, DGD).
La doctrine, majoritaire estime que les levées d’option d’actions effectuées durant l’exercice social ne sont pas soumises au dispositif de la nouvelle loi.
« Tant l’interprétation exégétique faisant appel au contexte le plus proche de l’alinéa qui précède (comprendre l’alinéa 1) que la finalité de la loi du 21 août 2007 qui est de développer un mécanisme posé par la loi du 26 juillet 2005, qu’enfin les intentions clairement affichées du législateur conduisent à considérer que le principe énuméré à l’alinéa 2 ne concerne que les rémunérations à caractère différé« . (« Les modifications apportées par l’article 17 de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 ». Dominique Vidal. Bulletin Joly Sociétés, 1er novembre 2007, n° 11, p. 1147.)
En reliant les rémunérations telles que décrites au 2e alinéa à celles qui sont définies à l’alinéa 1er, cette position doctrinale soustrait les levées d’options effectuées durant l’exercice social par un dirigeant. En effet, ces levées d’options ne constituent pas une rémunération différée, soumise au régime des conventions réglementées, attribuée au moment de la cessation d’activité du dirigeant social.
Cette analyse est confortée par une position doctrinale récente. « Il est indispensable que ces options soient consenties au moment du départ ». (« Régime spécial des conventions réglementées pour les parachutes dorés ». Les Petites Affiches. 11 décembre 2007; n° 247, p. 6).
Enfin, l’association Nationale des Sociétés par Actions (ANSA), va dans le même sens. Pour l’ANSA, les options accordées durant l’exercice social, sans être liées à la cessation du mandat, mais, au contraire, qui visent à fidéliser et à récompenser l’activité du dirigeant « sont uniquement soumises au régime des stock-options. En effet, les régimes des stock-options déroge, par principe, en raison de sa spécialité, à celui des conventions réglementées ». (« Comité Juridique: n° 07-035, octobre 2007.)
