La Loi de régulation bancaire et financière, entrée en vigueur le 23 octobre 2010, donne une nouvelle définition de l’action de concert.
Pour rappel, cette notion a été introduite par la loi n°89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, pour prévenir les contrôles rampants au sein des sociétés cotées et améliorer la transparence de l’actionnariat.
1. Définition de l’action de concert avant la Loi de régulation bancaire et financière
Le concert désigne une entente préalable et volontaire entre actionnaires existants ou potentiels d’une société cotée, constituée dans un but précis. Aux termes du I de l’article L.233-10 du Code de commerce, le concert est « un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en œuvre une politique (commune) vis-à-vis de la société« .
2. Les cas de présomption d’action de concert
Il existe une présomption d’action de concert dans cinq situations de lien structurel entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, prévues par le II de l’article L.233-10 précité:
– entre une société et ses dirigeants (président du Conseil d’administration, directeurs généraux, membres du directoire, gérants);
– entre une société et les sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L.233-3 du Code de commerce;
– entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes;
– entre les associés d’une société par actions simplifiée à l’égard des sociétés que celle-ci contrôle;
– entre le fiduciaire et le bénéficiaire d’un contrat de fiducie, si ce bénéficiaire est le constituant.
3. Les obligations solidaires des concertistes
L’action de concert implique une solidarité des concertistes quant aux obligations légales ou réglementaires, de sorte que leurs participations en capital ou en droits de vote sont traitées de manière équivalente et assimilées pour le régime des déclarations de franchissements de seuil (article L.233-7 du Code de commerce), le régime des offre publiques d’acquisition obligatoires (article L.433-3 du Code monétaire et financier) et des offres de retrait (article L.433-4 du même Code).
Ainsi en cas de concert, les franchissements de seuils sont appréciés en agrégeant les participations de l’ensemble des concertistes qui doivent le cas échéant faire les déclarations correspondantes ou déposer conjointement une offre publique d’acquisition (en cas d’un franchissement de seuil générateur d’une offre publique obligatoire).
L’action de concert est une notion malléable et demeure très difficile à prouver lorsqu’elle n’est pas déclarée. l’AMF, compétente pour qualifier les concerts, est la plupart du temps amenée à recourir à la technique du faisceau d’indice.
Sur deux affaires récentes, (Eiffage/Sacyr et Gecina), l’AMF a qualifié des actions de concert entre des actionnaires, malgré les dénégations de ces derniers, et a mis en évidence une corrélation entre ladite action de concert et la prise de contrôle d’une société cotée.
Le législateur a voulu prendre en compte cette nouvelle finalité de l’action de concert en en modifiant la définition.
Désormais, le I de l’article L.233-10 du Code de commerce est rédigé comme suit:
« I-Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de la société. »
