Deux voies s’opposent en la matière: la voie classique des poursuites et sanctions judiciaires et la voie administrative pour manquements au Règlement général de l’AMF.
Le délit d’initié, infraction pénale susceptible de poursuites judiciaires, est défini à l’article L 465-1 du Code monétaire et financier, il repose sur la distinction entre plusieurs cercles de personnes déterminés en fonction de leur statut et impose de strictes obligations d’abstention d’utiliser ou de communiquer les informations privilégiées détenues.
Est notamment puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 1.5 millions d’euros, le fait pour certains dirigeants d’une société et pour les personnes disposant, à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d’informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché règlementé ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier admis sur un marché règlementé, de réaliser ou de permettre de réaliser, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations.
Est punie d’un an d’emprisonnement et de 150.000 euros d’amende la même catégorie de personnes qui communiquerait à un tiers cette information privilégiée en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions.
Les autres personnes qui seraient néanmoins en possession d’une telle information sont punies de cette même peine si elles réalisent, directement ou indirectement, une opération grâce à cette information ou qu’elle l’a communique à un tiers avant que le public en ait eu connaissance.
Le délit pénal requiert un élément moral, l’intention ou la conscience de commettre le délit.
En revanche , l’appréciation du manquement d’initié, manquement administratif, est en principe déliée de toute prise en compte d’un tel élément. Ce manquement d’initiés est interdit par le Règlement général de l’AMF et l’auteur s’expose non pas à une condamnation des tribunaux judiciaires, mais à une sanction financière prononcée par la Commission de sanctions de l’AMF.
Le manquement d’initié est défini comme le fait d’utiliser une information privilégiée en acquérant ou en cédant (ou en tentant de le faire) pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information. Le manquement est également constitué en cas de communication de l’information à une autre personne ou de recommandation d’acquérir ou de céder les instruments financiers auxquels se rapporte l’information.
La Commission des sanctions laisse peu de place à l’élément intentionnel et considère que le manquement d’initié se trouve caractérisé par le simple rapprochement chronologique entre la détention de l’information et son exploitation sur le marché avant que celle-ci soit connue du public et qu’il n’ait pas nécessaire de prouver l’intention frauduleuse ou spéculative de l’auteur du manquement.
Il est à noter également la différence entre la présomption d’innocence, respectée en droit pénal, qui bénéficiera au prévenu accusé de délit d’initié tout au long de l’examen de son dossier, et une sorte de présomption inverse, aux contours incertains, que la Commission de sanctions cherche à appliquer en matière de manquement d’initié. Elle paraît vouloir trouver, dans de nombreuses décisions, et au moins pour les dirigeants, une présomption de connaissance du caractère privilégié de l’information en cause, ou de détention d’une information privilégiée.
