L’article D.321-1-4 du Code monétaire et financier (« CMF ») définit le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers comme suit :
« Le fait de gérer, de façon discrétionnaire et individualisée, des portefeuilles incluant un ou plusieurs instruments financiers dans le cadre d’un mandat donné par un tiers »
Cette activité requiert trois conditions cumulatives parmi lesquelles celle de l’article L.532-9 II du Code monétaire et financier qui dispose que les sociétés de gestions doivent être agréées par l’AMF.
L’Article L531-10 dudit code dispose :
« Sous réserve des dispositions de l’article L. 531-2, il est interdit à toute personne autre qu’un prestataire de service d’investissement ou qu’une personne mentionnée à l’article L. 532-18 ou à l’article L. 532-18-1 de fournir à des tiers des services d’investissement, à titre de profession habituelle.
L’exercice illégal d’une opération monopolistique constitue, pour la jurisprudence, une faute susceptible de causer au client un préjudice justifiant l’octroi de dommages intérêts (Cass.crim., 20 juin 2007, n°06-87470).
Par ailleurs, pour la cour de cassation, le lien de causalité est constitué du seul fait du défaut d’agrément car celui-ci porte nécessairement préjudice au client.
Dans un arrêt en date du 20 juin 2007, la Chambre Criminelle de la cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui avait estimé, dans le cadre d’une activité de gestion de portefeuille, que les clients :
« Ont été privés des garanties afférentes à l’agrément en matière d’information, de conseil, de compétence et de moralité des intervenants » (Cass.crim., 20 juin 2007, n°06-87470)
S’agissant du montant des dommages intérêts, le défaut d’agrément est sanctionné par une réparation intégrale des pertes subies par le client :
« Leur préjudice équivaut au montant des investissements perdus » (Cass.crim., 20 juin 2007, n°06-87470).
En l’état actuel de la jurisprudence, l’absence d’agrément fait présumer, si ce n’est le défaut, tout du moins le peu de compétence et de garantie du prestataire.
L’absence d’agrément pour l’exercice d’une activité d’au autre service d’investissement, en l’occurrence, la réception transmission d’ordres (« RTO ») a également été sanctionné par la jurisprudence.
Ainsi, pour la Cour d’appel de Paris :
« Leurs fautes respectives sont de nature à engager leur responsabilité civile envers les deux investisseurs, qui doivent être replacés dans une situation aussi proche que possible de celles où ils seraient trouvés si l’acte dommageable n’avait pas été commis » (CA Paris, 16 juin 2003)
Dans une décision en date du 26 octobre 2015, la Commission des sanctions de l’AMF a prononcé un blâme assorti d’une sanction financière de 200.000 euros[1] à l’encontre de la société FXCM LTD, prestataire de services d’investissement agréé au Royaume-Uni depuis le 27 mai 2003.
Cette société proposait, en France, ses services en ligne par le biais de différentes plateformes électroniques et propose également des plateformes de trading automatisé, qui émettent des ordres pour le compte de clients selon des stratégies préétablies.
Il lui était reproché de n’avoir effectué aucune diligence pour vérifier si certains apporteurs d’affaires étaient titulaires des autorisations ou agréments requis.
La commission des sanctions établit que les apporteurs d’affaires ont exercé sans agrément une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers sans disposer des agréments requis.
Johann LISSOWSKI. Avocat au Barreau de Paris
[1] AMF sanct., 26 oct. 2015, société Forex Capital Markets Limited (FXCM Ltd)
