Parmi les cas de dérogations qui peuvent être accordés par l’AMF, certains, plus complexes, donnent à l’AMF un pouvoir d’appéciation plus important. En effet, la dérogation demandée s’inscrit généralement dans le cadre d’opérations (souscription à l’augmentation de capital d’une société en situation avérée de difficulté financière, fusion, apports d’actifs, accords constitutif d’une action de concert) nécessitant une décision de l’assemblée générale des actionnaires. Cette complexité entraine une vigilance accrue de l’AMF concernant l’octroi des dérogations requises.
Il s’agit des cas 2°, 3° et 4° de l’article 234-9 du Règlement Général de l’AMF (ci-après RGAMF):
1/ Souscription à l’augmentation de capital d’une société en situation avérée de difficulté financière, soumise à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires (article 234-9 2°)
Précisons, en liminaire, que la situation avérée de difficulté financière évoquée ci-dessus n’est pas l’état de cessation de paiement.
Dans ce cas précis, l’AMF examine, scrupuleusement, les conditions dans lesquelles le ou les seuils générateurs de l’obligation de déposer un projet d’offre ont été ou seront franchis mais surtout les conditions dans lesquelles, l’opération a fait ou fera l’objet d’une approbation par l’assemblée générale des actionnaires.
Un exemple pour illustrer notre propos: la dérogation accordée à GENESYS le 16 janvier 2006 (cf. Information et Décision n° 206C0102, consultable sur le site de l’AMF).
À l’époque, GENESYS connaissait des difficultés financières qui avaient abouti à une situation justifiant la mise en oeuvre de mesures de restructuration prévoyant notamment une augmentation de capital de 65 millions de dollars destinées principalement à rembourser des banques créancières.
La singularité de cette opération de recapitalisation résidait dans son découpage en deux phases:
– une premiere phase qui consistait en une émission de BSA par GENESYS à l’ensemble de ses actionnaires et une augmentation de capital subséquente, correspondant à l’exercice des BSA. Ces opérations avaient déjà été validées par une assemblée générale antérieure en date du 28 juin 2005.
– une deuxième phase sous la forme d’une augmentation de capital réservée aux banques créancières. Cette phase n’interviendrait que dans l’hypothèse où le montant total de souscription de la première phase (65 millions de dollars) n’était pas atteint.
Au cours, de cette deuxième phase, l’une des banques créancières aurait pu franchir le seuil du tiers du capital et des droits de vote de GENESYS, seuil générateur de l’obligation de déposer un projet d’offre publique. Elle déposait logiquement une demande de dérogation.
L’AMF octroyait la dérogation demandée au motif que les éventuels franchissements de seuils en hausse du tiers du capital et des droits de vote de GENESYS franchi par la banque créancière résulteraient:
– d’une augmentation de capital de GENESYS dont les capitaux propres négatifs caractérisent la situation de difficulté financière;
– d’une approbation par l’assemblée générale des actionnaires d’une augmentation de capital réservée de la société préalablement à la mise en oeuvre de la phase 2.
Pour accorder la dérogation, l’AMF qualifie la situation financière de la société mais surtout, elle prend soin de vérifier que les projets de résolutions concernant l’augmentation de capital qui entrainera le franchissement du seuil générateur de l’obligation de déposer un projet d’offre publique soient soumis préalablement à l’opération, à l’assemblée générale des actionnaires. Ces derniers, parfaitement informés de l’identité de l’actionnaire susceptible de franchir le seuil générateur d’une offre obligatoire, pouvant alors se prononcer en toute liberté.
2/ Opération de fusion ou d’apport d’actifs soumise à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires (article 234-9 3°):
Dans ce cas, l’AMF s’attache surtout à vérifier que l’opération de fusion (ou d’apport d’actif), qui provoquera le franchissement du seuil générateur de l’obligation de déposer un projet d’offre publique, sera bien soumise à l’approbation préalable de l’assemblée générale des actionnaires de la société absorbante.
Nous illustrerons ce cas de dérogation par l’exemple de la société IB GROUP (Information et Décision n° 207C2319 en date du 22 octobre 2007).
Dans le cadre d’un projet de fusion absorption de la société OVERLAP GROUPE par IB GROUP, l’actionnaire majoritaire de la société absorbée détiendrait, suite à la rémunération de son apport par des actions IB GROUP, 35% du capital et 46% des droits de vote de la société absorbante, franchissant ainsi les seuils du tiers du capital et des droits de vote d’IB GROUP, seuils générateurs de l’obligation de déposer un projet d’offre publique.
Cette opération devait être soumise à l’approbation des assemblées générales des deux sociétés.
Préalablement à la tenue de cette AG, l’actionnaire majoritaire de la société absorbée sollicitait de l’AMF l’octroi d’une dérogation sur le fondement de l’article 234-9 3° du RGAMF.
Dans sa décision, l’AMF accordait la dérogation demandée en constatant que l’opération de fusion, à l’origine du franchissement de seuil générateur de l’obligation de dépôt d’un projet d’offre publique, était bien soumise à l’approbation préalable de l’assemblée générale des actionnaires de la société absorbante.
3/ Cumul d’une opération de fusion ou d’apport soumis à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires et de la conclusion entre actionnaires des sociétés concernées par l’opération, d’un accord constitutif d’une action de concert (article 234-9 4° du RGAMF).
Dans ce cas de dérogation, le pouvoir d’appréciation de l’AMF est encore plus important. En effet, l’Autorité des Marchés Financiers analysera également l’accord constitutif d’une action de concert. Cet accord devra accorder une place plus importante aux actionnaires de la société absorbante.
Pour un cas concret, nous incitons le lecteur à se référer à l’Information et Décision n° 202C0590 en date du 24 mai 2002, consultable sur le site Internet de l’AMF (société PUBLICIS GROUPE SA).
