L’affaire, complexe, est juridiquement intéressante car elle montre, si besoin en était, le rôle primordial de l’AMF dans la qualification d’une action de concert entre deux actionnaires vis-à-vis d’une société cotée, GECINA, et ce, même si ces derniers avaient pourtant déclaré ne « pas agir de concert ». De surcroît, cette action de concert a eu des conséquences en termes d’exercices de leurs droits de vote par les deux actionnaires précités à la dernière AG annuelle de GECINA en date du 28 décembre 2007.
Rappelons les faits: un accord de séparation avait été conclu, en février 2007, entre GECINA et sa maison-mère METROVACESA. Cette scission avait été décidée après des mois de conflit entre les principaux actionnaires de METROVACESA (famille Sanahuja) d’un coté, et la famille Soler alliée au au président du groupe immobilier espagnol, Joaquim Rivero, de l’autre.
Cet accord devait passer par la mise en oeuvre d’une offre publique de rachat (OPRA) initiée par GECINA sur ses propres actions. Cette opération était destinée à racheter la participation détenue par METROVACESA dans le capital de GECINA.
Monsieur Ribero avait tenu à faire savoir que cet accord de séparation ne traduirait pas une « véritable volonté concertante entre MM Ribero et Soler pour l’avenir », une fois cet accord pleinement mené à son terme, et ne marquerait au plus qu’un consentement pour la réalisation ponctuelle d’un nombre limité d’opérations indivisibles visant à scinder la société METROVACESA;
MM Ribero et Soler affirmaient, chacun pour ce qui le concerne, ne pas agir de concert avec d’autres personnes vis-à-vis de GECINA, ne pas avoir l’intention de le faire à l’avenir et ne pas avoir l’intention de lancer une offre publique sur les actions GECINA.
Au contraire, dans un avis en date du 13 décembre 2007 (information et Décision n° 207C2792), l’AMF estime que l’accord de séparation constitue bien un accord aux termes duquel MM Ribero et Soler ont convenu d’acquérir ou de céder des droits de vote de la société GECINA, pour mettre en oeuvre leur politique commune vis-à-vis de GECINA.
En conséquence, l’AMF conclut que MM Rivero et Soler détiennent de concert, depuis le 27 novembre 2007, 33,16% du capital et des droits de vote de GECINA.
L’AMF estime que, suite à la réalisation de l’offre publique de rachat (OPRA) déposée par GECINA sur ses propres titres en vue de leur annulation, les familles Soler et Rivero viendront à détenir de concert, compte tenu de la relution du capital, 42,7% du capital et des droits de vote de GECINA. Ces actionnaires franchiront donc le seuil du tiers, seuil générateur de l’obligation de déposer un projet d’offre publique.
« Dans ces conditions, l’AMF estime que la réalisation de l’OPRA amènera nécessairement MM. Ribero et Soler, agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique visant les actions GECINA (…) et que les actionnaires ne disposent pas, en l’état, de l’information cohérente et complète requise dans le cadre de l’OPRA ».
L’AMF en conclut que l’OPRA n’est pas conforme à la législation dans la mesure où elle n’inclut pas de projet d’offre sur la totalité du capital de GECINA.
Il reste que la décision de l’AMF de requalifier une action de concert entre les deux actionnaires de GECINA, et ce, malgré leur volonté contraire, a eu des conséquences à la dernière AG de GECINA, le 28 décembre 2007.
Au cours de cette AG, Madame Colette Neuville, Présidente de l’Association de Défense des Actionnaires Minoritaires (ADAM) avait décidé de demander la limitation à 5% au total contre 33,16% des droits de vote de MM. Rivero et Soler.
Rappelons que, selon l’AMF, ces deux actionnaires agissent de concert vis-à-vis de GECINA. En conséquence, en vertu des dispostions de l’article L. 233-7 du Code de commerce, ils avaient l’obligation de déclarer, de concert, certains franchissements de seuils, ce qu’ils n’ont pas fait, bien évidemment.
Or, l’article L. 233-14 du Code de commerce stipule qu’à défaut d’avoir été régulièrement déclarées, « les actions excédant la fraction qui aurait dû être déclarée, (…) sont privées de droits de vote pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification ».
En l’espèce, le bureau de l’Assemblée a refusé la requête de Madame Neuville, arguant que la constatation par l’AMF d’une action de concert faisait l’objet d’un recours en annulation par MM. Rivero et Soler auprès de la Cour d’appel de Paris.
