Conformément aux dispositions de l’article L.533-13 du Code monétaire et financier, une banque doit, avant de recommander un instrument financier à un client, s’enquérir de ses connaissances et de son expérience en matière d’investissement, de sa situation financière et de ses objectifs d’investissement, de manière à pouvoir lui recommander des produits financiers adaptés à sa situation.
Si le client ne communique pas les informations requises, ou si le produit financier s’avère inadapté, la banque doit s’abstenir de recommander les instruments financiers voulus par ledit client.
Cette disposition, issue de la transposition de la Directive Marché et instruments financiers « MIF », en novembre 2007, comportait néanmoins une incertitude: les obligations du banquier s’appliquent elles également aux clients dit « professionnels », classés comme tels par la loi « MIF »?
En effet, selon les dispositions de l’article L.533-16 du Code précité, un client professionnel n’est-t-il pas « un client qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus ».
Ainsi, un client « professionnel » serait en quelque sorte un professionnel « averti », ce qui justifierait que la banque se dispense de vérifier si l’instrument financier, souhaité par le client, lui est bien adapté.
Dès lors, la responsabilité de la banque pour défaut de conseil ne pourrait pas être mise en cause.
La jurisprudence vient de répondre deux fois par la négative en consacrant une obligation de conseil absolue de la banque, lorsqu’elle recommande un instrument financier à un client professionnel, peut importe, par ailleurs, que ledit client soit averti.
Dans une première décision, prise à l’encontre de la banque ROYAL BANK OF SCOTLAND (ci-après « RBS »), le 28 janvier 2014, le Tribunal de Grande Instance de Paris a rendu une décision extrêmement importante en condamnant RBS pour défaut d’information et de conseil. (TGI Paris, 28 janv. 2014, 9e chambre, 1re section ; n°RG : 10/03746)
Pour qualifier le défaut de conseil, les juge estiment que le produit financier, en l’occurrence un Swap, recommandé par RBS à la demanderesse de l’espèce (La Communauté Urbaine de Lille « LMCU ») n’est pas adapté aux objectifs d’investissement de cet établissement.
Après avoir rappelé qu’en tant que banque, RBS est tenue de vérifier l’adéquation de l’instrument financier recommandé aux objectifs d’investissement du client, les juges démontrent ensuite que ledit instrument, présenté comme adapté par la banque, ne l’était pas en l’espèce.
Le Tribunal en tire alors les conclusions qui s’imposent en constatant l’absence de vérification de l’adéquation susvisée et condamnent RBS pour défaut de conseil, malgré le caractère averti de la LMCU.
La qualité supposée « avertie » du client n’a donc aucune incidence sur l’obligation, à la charge de la banque, de vérifier l’adéquation de l’instrument financier souhaité avec les objectifs d’investissement dudit client.
Dans une deuxième décision, la Cour de cassation précise que la banque doit s’assurer de la bonne adéquation du produit proposé avec la situation personnelle et les attentes du client, qu’il soit averti ou non, et que le produit soit spéculatif ou pas (Cass.com. 4 mars 2014 n°12-29501).
En ouvrant la voie vers une obligation de conseil absolue de la banque en matière de fourniture d’instruments financiers, cette jurisprudence pourrait également remettre en cause la réparation, partielle, du préjudice de la victime fondée, traditionnellement, sur la perte d’une chance.
En effet, contrairement à l’obligation d’information et de mise en garde, la banque, si elle constate l’inadéquation de l’instrument financier voulu par le client, doit s’abstenir de lui recommander ledit produit, conformément aux dispositions de l’article L.533-13 du Code précité.
L’obligation d’abstention, corolaire de l’obligation de conseil, elle-même déconnectée de la notion de professionnel « averti », vide ainsi de sa substance une réparation fondée sur la perte d’une chance.
Dans les cas susvisés, il est évident que l’opération n’aurait pas eu lieue si la banque avait satisfait aux tests d’adéquation, ce qui justifie une réparation intégrale du préjudice financier si la violation de l’obligation de conseil est démontrée.
L’Autorité des marchés financiers a d’ailleurs conféré à cette obligation d’abstention un caractère d’ordre public[1].
Cela pourrait conduire à terme, le demandeur à obtenir la réparation intégrale de son préjudice.
Johann LISSOWSKI
Avocat au Barreau de Paris
